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《旅行社條例實施細則》若干問題的立法考慮
更新日期:2009/5/26    [ 關 閉 ]
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        2009年2月20日,溫家寶總理簽署第550號國務院令,公布了《旅行社條例》(以下簡稱《條例》),于2009年5月1日起施行。為保障《條例》準確、順利地實施,使之更具有操作性、針對性,充分發揮其效力,制定《旅行社條例實施細則》(以下簡稱《細則》)是非常必要的。

        筆者參與了《細則》制定的基本過程,為更好地理解、把握《細則》,現從《細則》立法原則的確定、主要制度的確立、《細則》與既有監管體制轉型的銜接、部分具體制度的設定以及相關重要概念的理解等方面出發,針對各地重復提出意見、疑問的若干問題,淺談立法中的一些考慮。

        一、確定《細則》立法基本原則的考慮

        《細則》作為落實《條例》的具體實施規范,其制定的基本原則應該是什么?是完全對《條例》進行一一對應地細化,還是細化同時進行完善和補充?對此問題,我們的考慮主要基于兩個方面:一方面要遵循立法法確定的立法原則,符合憲法、法律、行政法規和其他上位法的規定;另一方面要以切實保障公民、法人和其他組織的合法權益為根本落腳點,賦予行政機關以市場監管中的必要職權和應承擔的義務和責任。

        基于此,在《細則》制定過程中嚴格確立了三個基本原則:一是《條例》確定的制度、規范不能變更、調整,《細則》的相關規定不能違背《條例》精神;二是對《條例》較原則的規定,根據其立法原意、針對行業監管的實際要求和旅行社經營中突出的問題,《細則》作出細化和操作性的規定;三是在不違背《條例》精神的前提下,對行業監管中特別需要進行規定的問題,《細則》作出完善性和補充性的規定。

        二、《細則》與既有監管體制銜接問題的考慮

        (一)如何具體落實質量保證金管理制度的變革

        旅游活動中,“先付費、后服務”的行業特點以及旅游合同違約難以通過修理、退換、重作等方式予以有效救濟,決定了質量保證金制度作為有效行業管理手段,應當繼續予以保留。但是,為切實減輕企業負擔、提高保證金使用效能,質量保證金管理方式的轉變,成為《條例》最重要的內容之一。在制定《細則》的過程中,我們考慮到新的質量保證金管理方式并無實踐基礎,缺乏參照或借鑒,因此,為平穩過渡管理制度的轉型,《細則》只對先前已經作了充分研究,并與金融主管部門達成共識的保證金存款作了具體規定。一是明確了國家旅游局指定旅行社存入保證金銀行的條件,二是旅行社賬戶及其期限要求,三是旅行社與銀行達成保證金協議必須具備的內容,四是旅行社向旅游部門提交補足保證金證明的期限。而對于以銀行擔保形式繳交保證金的,由于沒有現成的管理手段或經驗,因此考慮在將來比照這些原則、規定,由國家旅游局與財政部、人民銀行另行制定規范性文件之時,再作具體規定。

        (二)如何對旅行社設立服務網點進行規制

        服務網點的設立,是旅行社發展到一定程度的必然產物。隨著旅游市場不斷發展,旅行社拓展營銷網絡的需求也越來越高。然而,《條例》對旅行社設立分社(非法人)規定的比較具體,各地意見也不突出,但對門市部等收客的服務網點,有一些地方旅游局以目前門市部承包導致市場秩序混亂為由表示不同意見。

        經反復研究后,我們認為網絡化是旅行社經營的必然要求,設立服務網點也是建立旅行社批發、零售體系的重要手段之一,關鍵的問題是如何打擊、制止門市部獨立運作、轉變為“非法旅行社”,特別是考慮到與其他行業各種分支機構自然擁有母公司經營能力不同,旅行社服務網點只具備設立社招徠收客部分的經營能力,而不能組團、出團。因此,《細則》在《條例》的基礎上,規定了服務網點的定義、設立區域范圍,并對服務網點設立場所、名稱和標牌都提出了具體要求。

        (三)如何繼續實施對行業經濟運行的有效監測

        根據國務院行政審批制度改革的要求,有關年檢、年審的審批項目,如不屬于涉及危及人身或財產安全的情形,將不再保留,因此,《條例》明確取消了對旅行社實行年審的制度。但考慮到旅游行政管理部門對旅行社經濟運行監測的必要性,以及多年來行之有效的實踐,《條例》規定旅行社應當“向旅游行政管理部門報送經營和財務信息等統計資料”。因此,《細則》規定了旅行社向旅游部門報送經營和財務信息的具體項目、內容和報送的期限。

        在立法過程中,我們同時考慮到,由于年審制度的取消,對旅行社報送資料的真實性、準確性,只能依照《統計法》、《旅游統計管理辦法》的規定,由旅游、統計部門監督檢查,而不能沿用由審計或會計師事務所審計的辦法。同時,對企業經營不善的,旅游部門也不能再作出類似“暫緩通過年審”、“不通過年審”的處理決定。而且,由于《條例》全面提供了對違法行為的處罰依據、加強了處罰力度,旅游部門也不再需要采取“暫緩通過年審”、“不通過年審”的方法,對旅行社實行間接處罰。

        (四)如何確保旅游質監機構的穩定和及時轉型

        《條例》關于質量保證金利息全部歸旅行社企業所有的規定,對大部分旅游質監機構產生了重大影響。如何保證這支隊伍的穩定性,盡最大可能實現轉型,爭取地方政府支持,是一個非常值得研究的問題。

        經反復考慮,我們認為:在普遍已委托質監機構受理旅游投訴的實踐基礎上,根據《行政處罰法》的規定,《細則》規定各級旅游行政管理部門可“在其法定權限內,委托符合法定條件的同級旅游質監執法機構實施監督檢查”,則比較恰當地解決了上述面臨的問題。

        應當說明的是,監督檢查既包括一般日常性檢查,也包括實施行政處罰。按照《行政處罰法》的基本要求,委托需注意兩點,一是被委托的機構必須是獨立的具有公共管理職能的事業法人機構,旅游部門內設機構不存在委托的問題;二是被委托機構以委托者的名義實施監督檢查,其后果由委托者承擔,即當事人不服的,以旅游部門為被告,而非旅游質監執法機構。

        三、《細則》部分具體制度設定的考慮

      (一)《細則》對相關旅游服務的列舉未包括“安排購物活動”的考慮

      《細則》第二條對《條例》所稱招徠、組織、接待旅游者提供的相關旅游服務做出了列舉,但未包括“安排購物活動”。其主要立法考慮是:“相關旅游服務”是指旅行社根據市場需求,事先設計、編制或者選定好旅游路線和線路中觀光、度假、休閑的旅游項目,把此路線中為實現觀光、度假、休閑目的所涉及的交通、游覽、住宿、餐飲等要素,從其他服務提供者處分別采購來,加上自己所提供的導游服務,形成了一個由自己和其他服務供應商提供的服務所組合成的全新服務,即業界通常所稱的“團隊旅游產品”。而安排購物活動,是指在旅游行程中旅行社根據旅游合同的約定或者旅游者的要求,為旅游者和購物商家之間提供或創造交易機會的行為,此時,購物活動本身并不屬于旅行社從其他服務提供者(購物商家)處采購而形成的屬于自身的全新的服務產品。因此,相關旅游服務的列舉中,未包括安排購物活動。

      (二)《細則》增加了旅行社可以接受委托,代辦公務活動事務的考慮

      《細則》第二條增加了旅行社可以接受委托,代辦差旅、考察、會議等公務活動事務的有關規定。在立法中,我們的分析是:目前,各地許多機關、事業單位和社會團體基于節約人力、財力以及專業化運作的考慮,將部分公務活動委托旅行社代為辦理的做法非常普遍。《條例》對旅行社經營該項業務并未做出限制性規定,因此,《細則》第二條第二款增加規定了相應內容,旨在更加全面、完善地梳理出旅行社經營的業務范圍。

      (三)《細則》未對營業用房的面積要求做出具體規定的考慮

      《細則》第六條未對營業用房的面積要求做出具體規定,而只是原則性要求應當滿足申請者業務經營的需要。作出該規定的考慮:一是對營業用房面積的確定,應由旅行社企業經營者基于市場經營中的具體需求及客觀條件進行自主判斷和選擇;二是由于各地經濟發展情況差異較大,難以從國家立法層面做出科學、合理的統一規定。

      (四)《細則》規定的旅行社申請出境旅游業務起算時間的考慮

      《細則》第十條第一款對“未因侵害旅游者合法權益受到行政機關罰款以上處罰”做出了“連續兩年”的限定,是基于對《條例》第八條立法原意的把握。《條例》第八條在規定了旅行社申請經營出境旅游業務的期限要求之外,還一并規定了違法行為記錄要求。從立法原意來看,經營旅行社業務的期限要求和違法行為記錄的起止期限要求應是相當的,即經營期限滿兩年滿足了申請人經營出境旅游業務的經驗要求,連續兩年未受上述處罰滿足了申請人經營出境旅游業務的誠信要求;否則,則是對旅行社經營中的違法記錄提出了過于苛刻的條件,即一旦因侵害旅游者合法權益受到行政機關罰款以上行政處罰,則永遠禁止其申請經營出境旅游業務,這種理解無疑是欠妥當的。

      (五)增加規定了“出資人”作為備案變更登記事項的考慮

      《細則》第十二條規定的需備案的變更登記事項增加規定了“出資人”。其主要立法考慮是:首先,出資人情況是掌握企業經營變化情況的一項重要內容,出資人的變更直接反映了企業股權變化和經營權的更迭,因此,將其列入備案登記的事項很有必要;其次,根據立法原意,《旅行社條例》第十二條規定的“旅行社變更名稱、經營場所、法定代表人等登記事項或者終止經營的”中的“等”字,應作列舉未盡的“等外”理解。《細則》據此做出補充規定與《條例》并不矛盾。

      (六)規定了旅行社不得因旅游者存在的年齡或者職業上的差異,提出與其他旅游者不同的合同事項的考慮

      《細則》第三十三條規定旅行社不得因旅游者存在的年齡或者職業上的差異,提出與其他旅游者不同的合同事項,其立法目的是什么。本條的設定旨在禁止旅行社針對不同旅游者實行不同價格的歧視收費現象。長久以來,旅游市場上一直存在部分旅行社從自身經濟利益角度出發,針對旅游者中的部分群體實行不同價格的現象,通常表現為提出與其他旅游者不同的合同事項(提高團費或減少行程),嚴重侵害了旅游者權益。對此,《細則》作出了禁止性規定,并設定了相應的法律責任。

      (七)規定了旅行社應當將旅游目的地接受委托的旅行社的詳細信息告知旅游者的考慮

      《細則》第三十四條規定了旅行社對接待旅游者的業務作出委托的,應當將旅游目的地接受委托的旅行社的詳細信息告知旅游者。其主要立法考慮是:該項規定主要是為了具體落實《旅行社條例》第三十六條關于旅行社對旅游業務作出委托的,應當征得旅游者同意的規定。由于《條例》第二十八條中并沒有特別明確地規定,對于將接待業務作出委托時,應該在旅游合同中具體載明哪些事項。對此,《細則》作出了專門規定和補充,即必須告知旅游者旅游目的地接受委托的旅行社的名稱、地址、聯系人和聯系電話,以方便旅游者更好地出行,充分保障旅游者的知情權,同時也避免了旅游者在脫團情形下無法及時與地接旅行社取得聯系的情形發生。

      (八)規定了旅行社有權拒絕旅游者提出的超出旅游合同約定的不合理要求的考慮

      《細則》第四十三條規定了旅行社有權拒絕旅游者提出的超出旅游合同約定的不合理要求。其考慮是:旅游合同是關于旅行社和旅游者之間確定合同權利義務的主要依據,因此,旅行社及其委派的導游人員、領隊人員作為合同一方有權拒絕旅游者提出的超出旅游合同約定的不合理要求。對于超出合同約定的合理要求,如屬于必要的合同附隨義務,旅行社應當履行。

      (九)規定了旅游者對在旅游合同之外安排的購物活動或者另行付費項目享有拒絕權的考慮

      《細則》第三十八條第一款規定了“旅游者有權拒絕參加旅行社在旅游合同之外安排的購物活動或者需要旅游者另行付費的旅游項目”。其考慮主要是包括兩個方面:1、根據合同意思自治的原則,對于在旅游合同中事先確定的由旅行社安排的購物活動,應屬于履行旅游合同確定的部分合同義務,旅游者應當參加;2、對于未在旅游合同中事先確定的購物活動,以及需要旅游者另行付費的旅游項目,由于不屬于旅游合同的內容,旅游者對此有選擇權,可以拒絕參加。


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